A necessidade de adequação do Sistema Normativo Brasileiro à evolução das Entidades Familiares
Sabe-se que o Estado deve acompanhar as transformações sociais existentes nas Sociedades, cuja evolução, de fato, caminha mais rápido do que a do próprio Direito. Com isso, exige-se uma resposta imediata dos Poderes Legislativo e Judiciário, a fim de adequar o Ordenamento Jurídico à realidade premente, de modo a estabelecer e garantir os direitos e deveres originados das mudanças sociais, bem como respeito e proteção aos cidadãos e jurisdicionados com relação às inovações que surgem com o passar do tempo.
Nesse sentido, importante ressaltar as modificações impostas ao Direito em razão do surgimento de novos vínculos afetivos, por meio de novas concepções do conceito de Família, cujo elemento determinante para a sua definição é o afeto, que, por sua vez, gera responsabilidades e compromissos éticos.
A família era, preteritamente, pontua-se, considerada sob uma ótica meramente patrimonial e embasava uma sociedade que tinha como foco, sobretudo, a reprodução como unidade econômica, ou seja, a regra no sentido de que os pais sustentam filhos e, quando idosos, serão por eles sustentados. Com isso, somente eram reverenciadas e consideradas como famílias as unidades compostas por homem e mulher que, casados, constituíssem uma “prole”.
No entanto, hodiernamente, a estrutura da família admite diversos modos de organização, tais como famílias homoafetivas, adotivas, informais e monoparentais. Indubitável que inúmeros fatores, intrínsecos e extrínsecos, acabam por exigir uma percepção mais abrangente, pelo que se torna imperioso compreender a família de acordo com as necessidades sociais de cada tempo.
Além disso, tornou-se indispensável a abordagem profunda, criteriosa e atual de todos os novos vínculos familiares efetivamente estabelecidos, a partir da qual a expressão “Direito de Família” vem sendo gradativamente substituída por “Direito das Famílias”, malgrado ainda haja certa divergência sobre a temática. Certo, entretanto, e como será mais à frente esclarecido, que a, em tese simples, alteração na terminologia, do singular para o plural, na realidade denotará relevante mudança no cenário jurídico.
Veja-se a posição de Maria Berenice Dias[1]:
ainda que a lei tente prever todas as situações dignas de tutela, as relações sociais são muito mais ricas e amplas do que é possível conter em uma legislação. (Grifou-se).
Justificam-se, desse modo, as inúmeras alterações ocorridas no conceito de entidade familiar desde a vigência do Código Civil de 1916, perpassando pela Constituição de República de 1988 — que lhe conferiu status de sustentáculo da sociedade, acolhendo as transformações ocorridas ao longo do tempo — até a promulgação da Norma Civil de 2002 e das alterações do referido texto.
Tem-se, a título de exemplo, a promulgação do Estatuto da Mulher Casada – Lei Federal nº 4.121/1962- marco expressivo que devolveu a plena capacidade civil à mulher e deferiu-lhe bens reservados, de modo a lhe assegurar a propriedade exclusiva daqueles adquiridos como sendo fruto de seu trabalho.
Ainda, houve o implemento do instituto do divórcio, por meio da Lei Federal nº 6.515/1973 e, mais tarde, da Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou o §6º, do art. 226, da Constituição da República, que marcou o fim da indissolubilidade do casamento civil, ou seja, do vínculo conjugal.
No entanto, mesmo após a Constituição ter enlaçado, no conceito de entidade familiar, várias estruturas de convívio, o Código Civil continua abordando a terminologia “Direito de Família”, tratando quase exclusivamente de uma única modalidade familiar, qual seja, a formada pelo casamento.
Porém, como visto acima, o divórcio e a possibilidade do estabelecimento de novas formas de convívio provocaram uma revolução na forma sacramentada do matrimônio. A constitucionalização da União Estável e do vínculo monoparental, por exemplo, operaram verdadeira transformação na sociedade e na própria família.
Nesse diapasão, os artigos 226, caput e §§ e 227, caput e §§, da Constituição Federal, reconhecem a família como base da Sociedade, tendo esta proteção especial do Estado, prevendo ainda o dever deste, da família, e da sociedade frente às unidades familiares. Transcreve-se abaixo o texto dos aludidos Dispositivos Constitucionais, para melhor visualização.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim, pode-se dizer que a Constituição promoveu uma reconstrução da dogmática jurídica ao cuidar de direitos individuais e sociais, solidificando valores, quais sejam, a dignidade da pessoa humana, solidariedade social, liberdade e individualidade.
Com isso, é inegável o movimento dos Poderes Legislativo e Judiciário, ainda que lento, em consolidar valores e Princípios que indiquem um caminho a ser percorrido em busca da efetivação da dignidade do homem, da igualdade e da liberdade, devendo, sem prejuízo, a família, continuar a ser um ambiente seguro, livre, de integração social, garantindo a boa convivência entre os entes e a dignidade de seus membros.
Dessa forma, o presente estudo busca evidenciar a multiplicidade familiar, elencando algumas das diversas unidades surgidas a partir das transformações sociais mencionadas acima.
Inicialmente, essencial destacar a questão inerente à denominada “Família Homoafetiva”. Sabe-se que, historicamente, definia-se como família a relação existente entre homem e mulher, constituída mediante o casamento. No entanto, a própria Constituição da República, assim como o Código Civil, ao assegurarem a proteção especial à família e ao casamento, nada trazem expressamente a respeito de uniões homoafetivas, o que demonstra que não as vedam.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Art. 1.521. Não podem casar:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II – os afins em linha reta;
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V – o adotado com o filho do adotante;
VI – as pessoas casadas;
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.
Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531.
Como brilhantemente abordado por Maria Berenice Dias[2]:
(…) Assim, na ausência de vedação constitucional ou legal, não há impedimento ao casamento homoafetivo. Esta “união”, inclusive, é que ensejou o surgimento da teoria do casamento inexistente. (…).
(…) Foi no âmbito do Judiciário que, com o nome de uniões homoafetivas, o relacionamento entre iguais mereceu reconhecimento. Esta expressão insere também no conceito de famílias, as constituídas independente da identidade de gênero dos seus integrantes.
Dessa maneira, diante da previsão Constitucional, que dispõe sobre os direitos e garantias individuais, assim como o compromisso do Estado em garantir a dignidade humana e a liberdade, mostra-se incontroversa a possibilidade de inclusão na proteção conferida pelo Constituinte, conforme previsão do art. 5º, Inciso I. Veja-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (Grifou-se).
Decorre, assim, que relacionamentos pautados e formados pelo vínculo afetivo, sem distinção sexual, tampouco havendo a obrigatoriedade da realização do casamento civil para a constituição efetiva da unidade familiar, merecem ser identificados como entidades familiares dignas da tutela legal.
A partir do momento em que 02 (duas) pessoas, ligadas por um vínculo afetivo, mantem relação duradoura, pública e contínua, como se casadas fossem, forma-se, então, um núcleo familiar, independentemente do sexo a que pertençam.
Sobre a “Família Monoparental”, destaca-se que o conceito de família, não mais é definido pela triangulação clássica do pai, mãe e filhos, pois, o critério biológico deu lugar à noção de “filiação de afeto” e à paternidade socioafetiva.
A Constituição da República, à luz de sua evolução normativa, prevê, no §4º, de seu artigo 226, a existência da família monoparental. Veja-se:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(…).
4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Esta terminologia foi criada pela Doutrina a fim de ressaltar a presença de somente 01 (um) dos pais na titularidade do vínculo e do poder familiar. Assim, as famílias constituídas por 01 (um) dos pais e seus filhos ganharam guarida Constitucional, ao passo em que os fatores decorrentes da monoparentalidade evidenciam a opção feita para criação individual dos respectivos filhos.
Além disso, as Entidades Familiares formadas por determinada pessoa, não sendo este o genitor consanguíneo, constitui, igualmente, vínculo uniparental, conforme doutrina Maria Berenice Dias[3]:
A monoparentalidade tem origem quando da morte de um dos genitores. A adoção por pessoa solteira também. Assim como o uso de técnicas de reprodução assistida, quando só uma pessoa busca estabelecer o vínculo de filiação. Na separação de fato, de corpos ou no divórcio dos pais, não se pode falar em família monoparental. Afinal, o fim da conjugalidade não elimina os traços de parentalidade.
Menciona-se, ademais, no tocante às famílias formadas a partir da União Estável, que o Código Civil de 1916 não as reconhecia, mas tão somente aquelas formadas exclusivamente pelo casamento. No entanto, as relações extramatrimoniais sempre existiram, sendo aquele tempo denominadas como concubinato, o que significava, em linhas gerais, união entre homem e mulher, sem casamento.
De qualquer modo, o referido instituto não produzia efeito jurídico no âmbito do Direito de Família, mas sim no Direito das Obrigações, por ser estranho ao conceito de família, denominando-se à época, deste modo, a União Estável, de Sociedade de Fato[4].
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou 02 (duas) Súmulas no aludido momento, reconhecendo proteção às pessoas que conviviam concubinariamente, isto é, fora do “matrimônio legal”. Veja-se, respectivamente:
comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
a vida em comum sob o mesmo teto, ‘more uxorio’, não é indispensável à caracterização do concubinato. (Grifou-se).
Os Tribunais concediam, também, as chamadas indenizações por serviços domésticos, tais como lavar, passar, cozinhar, sendo, na época, maneira eficaz de conceder algum tipo de direito às pessoas que, por lei, não haviam constituído matrimônio, o que já representava grande avanço jurídico.
Finalmente, alargou-se o conceito de família, alterando a terminologia do concubinato para União Estável, ao ser elevado à entidade familiar quando da promulgação da Constituição da República de 1988, e, assim, ganhando proteção estatal. Tornou-se, então, a nova denominação, que reflete as relações afetivas decorrentes da convivência entre homem e mulher, com o intuito de constituir família, sem, entretanto, as formalidades do casamento.
Por fim, necessário mencionar que esta Entidade ganhou respaldo no artigo 226, §3º, da Constituição da República. Sua tutela decorre do reconhecimento do Constituinte da situação de fato existente entre 02 (duas) pessoas, desimpedidas para os votos do matrimônio, que vivem juntas, como se casadas fossem.
A evolução da sociedade é nítida, rápida, e exige que o Direito acompanhe esse processo. O presente estudo trouxe, portanto, as principais mudanças Legislativas, Jurisprudenciais e Doutrinárias que comprovam que o Ordenamento Jurídico não se mantém estático, ainda que as alterações normativas se deem em certo descompasso com as transformações sociais.
Ressalta-se, ainda, como fato imprescindível, que a evolução, no que diz respeito à multiplicidade familiar, leva em consideração o principal aspecto das relações familiares, a saber, o afeto. Assim, deverá a Entidade Familiar ser entendida como grupo social forjado em laços afetivos que propicia a promoção da dignidade humana, da liberdade e da proteção para alcance pleno da felicidade, motivo pelo qual o reconhecimento dos vários núcleos familiares é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do indivíduo por apego a uma moral retrógrada e/ou formalismos legais.
Thaís Vecchio Costa
Estagiária Acadêmica
(31) 3261-8083
——————————————————————————————————————-
[1] DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre o direito das famílias. Porto Alegre. Livraria do Advogado. 2004.
[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Salvador. Juspodivm. 2020.
[3] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Salvador. Juspodivm. 2020
[4] https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-69/a-nova-concepcao-de-familia-no-ordenamento-juridico-brasileiro/ – acesso em 10/12/2020.
